文/张玉国律师

刑事犯罪当中，构成刑事犯罪必须具备各罪所具备的四个要件，即：1、主体要件，是指实施犯罪行为依法应当承担刑事责任的自然人或者单位；2、客体要件，是刑法所保护而被犯罪行为所侵犯的社会关系；3、主观要件，犯罪主体对其实施的犯罪行为及其结果所具有的心理状态，即故意还是过失；4、客观要件，是指犯罪行为的具体表现。

各种犯罪虽然必须具备四要件，但是四要件具体条件是不一样的，单纯就主观方面而言，主要分为两种，故意和过失。

根据《刑法》规定，明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。

另外根据《刑法》规定，应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。

通过上述可以看出，在故意犯罪当中，只有明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，才是故意犯罪，可见是否明知对于是否构成犯罪的重要性。

在故意犯罪中明知自己的行为会发生危害社会的结果，与刑法具体罪名中明确规定明知的含义是不一样的。

概括的故意犯罪中的明知要素是行为人是否知道自己的行为是否具有会造成危害社会的结果。

故意伤害案件中，刑法明确规定，故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。此种情况一般是针对按照常人认知均知道某种行为属于危害社会的行为的，法律上无须体现明知的描述。

再如《刑法》规定的盗窃罪，盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。该盗窃罪任何人均是知道属于危害他人财产的行为，故无须再明确知道的要素。此类刑事案件，不需要再明确体现明知，按照常人的意识，故意伤害他人身体属于侵害他人人身的行为、盗窃属于侵犯他人财产的行为，行为人肯定是知道自己的行为会发生危害社会的结果的。

而涉及具体罪名的法律条款中具有明知字样的条款，该明知通常是对于行为人实施的行为中针对的某一事实是否知道或者应当知道，从而认定其是否明知自己的行为会产生危害社会的后果。

那么在某种具体罪名上什么是明知？如何判断是否属于明知？在某些刑事犯罪当中可能成为控辩双方争议的焦点。

一、知道意义上的明知

刑法上所称的“明知”是指明确知道即知道或者应当知道，那么什么是知道？知道就是本身对于某事实是明确知道的。

例如行为人对于某个人的年龄，由于是一个村组的或者是从小一起长大的，互相比较了解，本身知道其真实年龄（通过互相了解、看过身份证等），这就属于知道。

再如关于掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，《刑法》规定，明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。明知是犯罪所得及其产生的收益是对于财产的一种主观认知，它要求必须知道是犯罪所得及其产生的收益，如果不知道那么有可能就不构成犯罪。此类法律直接规定了明知某种事实的主观状态。

二、应当知道意义上的明知

应当知道是采用推定的方法，即除非有证据证明被告人确实不知道，如果和一般的生活、生产经验相违背而没有正常的理由，那么应当知道就是按照常人的认知推定对于某一事实是知道的。

例如对于8岁的发育正常的一个儿童，即使不知道真实年龄，通过其行为举止、形体发育特征可以知道其不满14周岁，属于未成人，那么也是视为明知对方是不满14周岁的。

再如《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》规定，明知是赌博网站，而为其提供下列服务或者帮助的，属于开设赌场罪的共同犯罪，依照刑法第三百零三条第二款的规定处罚：

（一）为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务，收取服务费数额在2万元以上的。

（二）为赌博网站提供资金支付结算服务，收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的；

（三）为10个以上赌博网站投放与网址、赔率等信息有关的广告或者为赌博网站投放广告累计100条以上的。

实施前款规定的行为，数量或者数额达到前款规定标准5倍以上的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”。

实施上述规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定行为人“明知”，但是有证据证明确实不知道的除外：（一）收到行政主管机关书面等方式的告知后，仍然实施上述行为的；（二）为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、软件开发、技术支持、资金支付结算等服务，收取服务费明显异常的；（三）在执法人员调查时，通过销毁、修改数据、账本等方式故意规避调查或者向犯罪嫌疑人通风报信的；（四）其他有证据证明行为人明知的。

上述司法解释直接规定了推定为“明知”的情形，符合情形规定的即为“明知”。

在刑事诉讼发展过程中，容易产生是否明知的争议，随着立法的完善，对于越来越多的特定犯罪明确了推定明知的情形。是否明知某种罪名规定的情形，关系到罪与非罪，对于案件定罪起到至关重要的作用，同时也是刑事辩护律师需要关注的辩点之一。